1. Rechtsgrundlagen

1.1     COVID-19-Notmaßnahmenverordnung

Die relevanten Bestimmungen finden sich in der COVID-19-Notmaßnahmeverordnung, wobei die geltende Fassung in ihrer dritten Version (3. COVID-19-NotMV) in den im Folgenden genannten Punkten im Wesentlichen unverändert blieb.

In § 1 finden sich die Ausgangsbeschränkungen die derart geregelt sind, dass in Absatz 1 jene Zwecke aufgezählt sind, die das „Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs“ und den „Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs“ überhaupt erst zulässig machen. In Absatz 2 findet sich dann folgende beachtliche Bestimmung (Anm: Unterstreichungen, auch fortfolgend, hinzugefügt):

Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben sowie …

Zentral ist weiters der § 8, der sich mit Beherbergungsbetrieben befasst. In Absatz 2 findet sich eine weitreichende Definition, was ein Beherbergungsbetrieb ist:

Beherbergungsbetriebe sind Unterkunftsstätten, die unter der Leitung oder Aufsicht des Unterkunftgebers … und zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Unterbringung von Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt bestimmt sind. Beaufsichtigte Camping- oder Wohnwagenplätze, sofern es sich dabei nicht um Dauerstellplätze handelt, sowie Schutzhütten gelten als Beherbergungsbetriebe.

Gemäß Absatz 1 gilt für derartige Stätten Folgendes:

Das Betreten von Beherbergungsbetrieben zum Zweck der Inanspruchnahme von Dienstleistungen von Beherbergungsbetrieben ist untersagt.

1.2 COVID-19-Maßnahmengesetz

Die gesetzliche Grundlage der genannten Verordnung ist das zugrunde liegende Gesetz in der geltenden Fassung vom 21.1.2021. Betreffend Beherbergungsbetriebe findet sich darin vor allem Folgendes:

  • 1. (1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens … von Betriebsstätten, … bestimmten Orten … sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.

  • 3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung … das Betreten … von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen … geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten … betreten … werden dürfen. Weiters kann das Betreten … von Betriebsstätten … untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

Sinngemäß dasselbe wie für (offenbar gemeint: sämtliche) Betriebsstätten oder bestimmte Betriebsstätten iSd § 3 gilt gem § 4 auch für „bestimmte Orte“, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob ein Beherbergungsbetrieb ein „Ort“ und/oder eine „Betriebsstätte“ ist.

2. Rechtliche Beurteilung der Zimmervermietung

2.1     Einschränkung gemäß der Verordnung

Entscheidend ist, dass die Verordnung nicht uneingeschränkt das Betreten von Beherbergungsbetrieben verbietet, sondern nur jenes zum Zweck der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, womit nicht bloß eine praxisrelevante, sondern auch durchaus exakte Einschränkung des Verbotes bestimmt wurde.

E contrario besagt die Bestimmung, dass ein Betreten von Beherbergungsbetrieben zulässig bleibt, solange Dienstleistungen nicht in Anspruch genommen werden.

Der Begriff der Dienstleistung ist für den gegenständlichen Zweck ausreichend bestimmt. Die dauernde Erbringung einer Dienstleistung gegen Entgelt, stellt einen Dienstvertrag dar.[1] Gemäß allgemeinem Verständnis ist die Dienstleistung eine entgeltliche Tätigkeit seitens eines Wirtschaftssubjektes.[2] Damit decken sich auch, soweit für die gegenständliche Prüfung erforderlich, ersichtliche Legaldefinitionen[3]; bei Dienstleistungen handelt es sich grundsätzlich um Tätigkeiten.

Zudem liegt heranziehbare Judikatur verschiedener Gerichte zur exakten Definition einer Dienstleistung in Verbindung mit Beherbergung vor. So setzte sich etwa 2016 der VwGH[4] mit Frage auseinander, was unter üblichen Dienstleistungen in einem Betrieb der Fremdenbeherbergung zu verstehen ist.

Es gehe darum, ob „eine laufende Obsorge … im Sinn einer … Betreuung des Gastes“ vorliege. Weiters verwies der VwGH auf ein Judikat aus 1983[5], wonach „eine Raumvermietung mit einer auf eine bloße Übergabe beschränkten Beistellung von gereinigter Wäsche“ keine Dienstleistung beinhalte, sondern eine reine Sachmiete sei. Auch die Durchführung einer Endreinigung durch den Vermieter ändere daran nichts. Noch umfangreicher äußerte sich der VwGH in einer Entscheidung vom 3.3.2020[6]. Nach der Darstellung der bisherigen Rechtsprechung zur Unterscheidung von Beherbergung mit Erbringung gewisser Dienstleistungen und der reinen Wohnraumvermietung stellte der VwGH (auch) auf das Erscheinungsbild des Beherbergungsbetriebes ab, was bei der Beurteilung der möglichen Gewerblichkeit Relevanz entfaltete.

Nun ist bei unserer Prüfung jedoch unzweifelhaft von Beherbergungsbetrieben auszugehen. Aus dem Verordnungstext ergibt sich jedoch als entscheidendes Kriterium, ob Dienstleistungen in Anspruch genommen (bzw aus Sicht des Vermieters angeboten) werden oder nicht.

Solange keine Dienstleistungen in Anspruch genommen werden (sollen), bleibt die reine Wohnraumvermietung aus Sicht des Vermieters gestattet.

2.2     Erreichen der Räumlichkeiten

Nun bleibt noch zu fragen, ob der Mieter erlaubterweise bis zum Betreten des Beherbergungsbetriebes kommen kann. Die Antwort dazu ist wohl vorrangig in § 1 Absatz 1 und 2 der 3. COVID-19-NotMV zu suchen. Dort finden sich einige gute Gründe für die Reise zu einem Winterurlaubsquartier.

Vor allem unter Z 5, wonach die körperliche und psychische Erholung gestattet ist, wird wohl das Schifahren, Tourengehen, Winderwandern, Langlaufen, Schlittenfahren und anderes zu subsumieren sein. In diesem Zusammenhang beachtlich ist die ausdrückliche Zuzählung von „Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben“ zum privaten Wohnbereich, der von der Verordnung weitgehend unangetastet bleibt[7]. Zwanglos angenommen werden darf wohl, dass ein Reisen zwischen zwei örtlich getrennten Wohnbereichen, etwa zwischen einem ständigen Hauptwohnsitz und einem angemieteten Urlaubsdomizil, gestattet bleibt.

2.3     Ermächtigungsumfang durch das Gesetz

Der Ermächtigungsumfang, den das Gesetz dem Verordnungsgeber einräumt, ist durchaus nicht sehr großzügig gefasst, weil der Gesetzgeber eine Regelung des Betretens von Beherbergungsbetrieben nur zulässt, „soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich“ ist. Eine Untersagung des Betretens wäre zudem bloß über den Weg einer Verordnung bloß möglich, „sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen“. Da gelindere Maßnahmen, etwa die Verordnung einer kontaktfreien Übergabe, Verwendung von FFP2-Masken, verstärkte Hygienevorschriften und vieler anderer zweckmäßiger Regelungen, durchaus naheliegend wären, ist auch aus dieser Betrachtung ein grundsätzliches Vertretungsverbot durch die Verordnung nicht anzunehmen. Es sollte einem Verordnungsgeber wohl auch nicht unterstellt werden, dass die Überziehung des gesetzlich eingeräumten Rahmens schon von vornherein zu erwarten wäre.

2.4     Anbieten von Dienstleistungen

Wie bereits ausgeführt, ist von entscheidender Relevanz, ob von Seiten eines Vermieters bloß eine Wohnraumvermietung erfolgt oder auch Dienstleistungen angeboten werden kann. Solange keine Dienstleistungen angeboten werden, wird die Betretung von Beherbergungsbetrieben nicht eingeschränkt.

Die Differenzierung zwischen Vermietung von Räumlichkeiten einerseits und Anbieten von Dienstleistungen andererseits erscheint in Hinblick auf das gesetzlich definierte Ziel der Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 durchaus sachlich, weil lediglich mit dem Erbringen von Dienstleistungen (nicht jedoch dem Abschluss und der Ausführung von Mietverträgen) zwischenmenschliche Kontakte kaum vermeidbar und damit ein relevantes Ansteckungsrisiko verbunden ist.

Um im Bereich der weiterhin zulässigen Zimmer-/Wohnungsvermietung zu bleiben, muss gezielt und vollumfänglich die Inanspruchnahme von Dienstleistungen verhindert werden.

2.5     Sonstiges Verhalten gemäß der Verordnung

Selbstverständlich sind die sonstigen Verhaltensweisen, die nun durch andere Teile der Verordnung und sonstige Normen iVm COVID-19 vorgegeben sind, einzuhalten; etwa betreffend die Anreise und die Übergabe der Räumlichkeiten.

2.6     Irrelevanz der Entgeltlichkeit

Der Vollständigkeit halber ist noch anzuführen, dass die Entgeltlichkeit keinen Einfluss auf die Erlaubtheit des Betretens eines Beherbergungsbetriebes hat. Ob es zu einer Raummiete oder -leihe kommt, ändert nichts an der Beantwortung der Frage, ob oder unter welchen Umständen das Betreten eines Beherbergungsbetriebes gestattet bleibt.

2.7     Weshalb die nahezu einhellige veröffentlichte Meinung zur Frage, ob die Zimmervermietung im sogenannten 3. Lockdown zulässig ist oder nicht, entgegen der deutlichen Formulierung des Verordnungstextes kommuniziert wird, ist nicht erklärbar.

Allerdings gab es schon zu Beginn der „Corona-Krise“ das Phänomen der „Fake-Laws“[8]. Gemeint ist damit die Kommunikation angeblicher gesetzlicher und sonstiger rechtlicher Bestimmungen, die schlichtweg nicht in Einklang mit den jeweiligen Normentexten standen. Im Übrigen soll nicht unerwähnt bleiben, dass seitens des Verfassungsgerichtshofes bereits mehrere Bestimmungen aus Verordnungen iVm mit der Corona-Krise aufgehoben wurden, insbesondere die sogenannten „Ausgangssperren“ des „1. Lockdowns“, die vollumfänglich aufgehoben wurden[9].

3. Fazit

  • Der Gesetzgeber ermächtigt den Verordnungsgeber ausschließlich dazu, eine Regelung des Betretens von Beherbergungsbetrieben, „soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich“ ist und eine Untersagung des Betretens bloß, „sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen“, vorzunehmen. Von dieser Ermächtigung wurde konkret mit der Bestimmung des § 8 der 3. COVID-19-NotMV Gebrauch gemacht. Die Verordnung wäre ungesetzlich, wenn das Anmieten, Betreten und Nutzen von Räumlichkeiten zum Zweck des Wohnens – auch bloß zu Urlaubszwecken – uneingeschränkt verboten wäre.
  • Ferienwohnungen, Räumlichkeiten in Apartmenthäusern und Ähnliches fallen unter den Begriff des Beherbergungsbetriebes iSd § 8 der 3. COVID-19-NotMV.
  • Das Betreten – und sonstige Nutzen – dieser Räumlichkeiten ist gestattet. Lediglich das Anbieten von Dienstleistungen durch den Vermieter wurde verboten.
  • Das Fahren zu den (oder sonstige Erreichen der) Räumlichkeiten ist gestattet.

Stand 1/2021

Mag. Bernhard Hofer, Rechtsanwalt in Wien

Mag. Gerold Rauscher, Rechtsanwalt in Wien

[1] § 1151 ABGB.

[2] vgl etwa https://de.wikipedia.org/wiki/Dienstleistung.

[3] vgl etwa Art 57 AEUV.

[4] VwGH 2013/17/0609.

[5] VwGH 82/04/0056.

[6] VwGH Ro 2019/04/0019.

[7] 3. COVID-19-NotMV, § 1, Abs 2: „Zum eigenen Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben …“.

[8] vgl B. Müller, COVID-19-Maßnahmen: Operation gelungen, der Patient ist tot?, ZfG 2020, 125.

[9] VfGH V 363/2020-25.